مطابق بند اول مادة 190 قانون مدنی، قصد و رضای طرفین از شرایط اساسی صحت هر معامله‌ای به حساب می‌آید و فقدان هر کدام به ترتیب بطلان یا عدم نفوذ عقد را در پی دارد. فقها و حقوقدانان عقدی را که بدون رضایت مالک منقعد میشود «عقد فضولی» می‌نامند، بدین معنی که چنین عقدی تا رضایت بعدی مالک اصلی از طریق اجازه به عقد سابق ملحق نگردد، مُملِک نیست. علی‌هذا، فقها و بالتبع حقوقدانان در خصوص اثر چنین اجازه‌ای نسبت به عقد سابق، آرا و دیدگاه‌های مختلفی ارائه داده و چنین اجازه‌ای را در دو گروه عمدة «کشف» و « نقل» طبقه‌بندی کرده‌اند. اکثر فقهای قدیم با تبعیت از نصوص وارده، تقویت کاشفیت اجازه را پیشه نموده‌اند، حال آنکه متأخرین وجه عقلانی ناقلیت را مرجح دانسته‌اند؛ این دوگانگی در میان دیدگاه‌های حقوقدانان نیز متبلور شده است. و همچنین در مبحث بیع فضولی نیز در این موضوع بیان شده است که ،بیع فضولی بیعی است که تمام شرایط عقد در آن موجود، جز آن که فروشنده مالک کالا نیست و اذن فروش آن را نیز ندارد. صحت و لزوم بیع فضولی بدون شک متوقف بر صدور اجازه مالک می باشد که با الحاق آن به بیع فضولی و در پی آن استناد به مالک، بیع فضولی مشمول عمومات و مطلقات قرآنی مانند آیات وفاء و حلیت بیع می گردد و انواع بیع فضولی، معتبر و صحیح خواهد بود. اجازه در بیع فضولی کاشف است یعنی با صدور اجازه مالک کشف می شود که بیع فضولی، از زمان وقوع آن صحیح و در پی آن لازم می باشد. گر چه برخی معتقد به ناقل بودن اجازه می باشند. یعنی با تحقق اجازه پس از وقوع بیع فضولی، بیع فضولی از زمان صدور اجازه صحیح و لازم می گردد، و پیش از اجازه هیچ اثر بر آن مترتب نیست. می توانید این تحقیق حقوق را به صورت فایل word دانلود نمایید.
مقدمه
دو اصطلاح (کشف) و (نقل)، در هرجا که رضای مالک، عقد فضولی را نفوذ حقوقی می‌بخشد، به‌کار می‌رود چنانچه در اکراه و در مورد اثر قبول موصی‌له مطرح میشود، ولی جای اصلی طرح این دو اصطلاح و اقسام آنها در عقد فضولی است که اجازه مالک به عقدی که فضول و اصیل(خریدار) درباره‌ی مال بسته‌اند تحرک و نفوذ می‌بخشد. در مبنای نظریه‌ی فضولی، گفته شده است که عقد فضولی، قصد فضول را به‌عنوان عنصر سازنده‌ی عقد دارد ولی برای نفوذ در جهان حقوق بایستی (رضای مالک) به‌آن ضمیمه شود تا از جمع آن دو(قصد و رضا)، اراده‌ی انتقال و تراضی کامل گردد. بر مبنای این تحلیل، (اجازه)جزء سبب ناقل عقد است؛ آخرین جزء نیز هست و با تحقق آن انتقال مال به اصیل(خریدار) صورت می‌گیرد و به همین اعتبار،«ناقل» نامیده میشود.
اگر عقد میان فضول و اصیل پیمانی کامل است، رضای مالک شرط نفوذ این مقتضی(عقد)، یا وسیله‌ی استناد آن به مالک، یا أماره وجود رضای تقدیری او هنگام معامله است، ولی در هر حال نقش رضای مالک، اعتبار بخشیدن یا نشان دادن انتقالی است که به وسیله‌ی عقد واقع شده و خود اجازه، سبب آن نمی‌شود به همین مناسبت اجازه را (کاشف) می‌نامند، و از آنجا که انتقال با اجازه واقع میشود، ولی این عامل باعث انقلاب مالکیت از زمان عقد می‌گردد و به حکم قانون‌گذار آثار آن به زمان عقد سرایت می‌کند، پس با توجه به اینکه اجازه در گذشته تأثیر می‌گذارد، از حیث آثار، به کشف حکمی معروف می‌باشد.
بنابراین قانون‌گذار به مالک اختیار داده است که معامله‌ی دو بیگانه(فضول و اصیل) را نسبت به مال خود اجازه دهد و آثار آن را بپذیرد. معامله را فضول و اصیل(خریدار) می‌کنند و اجازه در ساختمان تراضی(ایجاب و قبول در عقد فضولی) دخالت ندارد، نقش اجازه، منسوب کردن معامله به مالک، از راه پذیرفتن آثار آن است و این انقلاب حقوقی به وسیله‌ی (إعطای نمایندگی) تحلیل میشود و از آنجا که اثر قراردادها نسبی است و به دیگران اثری نمی‌رساند، بنابراین مالک باید فضول را همچون نماینده خویش بپذیرد و برای آنچه کرده است به او صلاحیت ببخشد، لذا با توجه به اینکه اجازه چهره إنشائی دارد یعنی صلاحیت می‌آفریند و برای آنچه واقع شده، به فضول نمایندگی می‌دهد، ازاین رو اجازه ناقل نیست، ولی چون انتقال منوط به آن است، از نظر اثر خارجی به آن شباهت دارد، کاشف هم نیست و خود در نفوذ انتقال اثر دارد، لیکن چون به عقد سببیت می‌بخشد، در حکم کاشف می‌باشد و در نهایت باید گفت، اراده مالک در چگونگی تأثیر اجازه دخالت دارد، پس اگر او انتقال را از زمان اجازه تنفیذ کند، بدین معنی است که از این زمان به فضول نمایندگی می‌دهد.
ثمره و فائده‌ی عملی نظریه کشف و نقل، این است اگر اجازه ناقل باشد، اثر عقد از تاریخ صدور اجازه پیدا میشود و منافع عوض و معوض متعلق به مالکین آنها می‌باشد و اگر اجازه را کاشف بدانیم، اجازه در عقد مقدم(فضولی) تأثیر می‌گذارد و منافع و نمائات به منتقل إلیه تعلق می‌گیرد، قانون مدنی در ماده 258از نظریه کشف تبعیت کرده است و برخی هم نظریه کشف حکمی را از مفاد ماده یاد شده می‌دانند.
بیان مساله
بیع فضولی بیعی است که تمام شرایط عقد در آن موجود، جز آن که فروشنده مالک کالا نیست و اذن فروش آن را نیز ندارد. صحت و لزوم بیع فضولی بدون شک متوقف بر صدور اجازه مالک می باشد که با الحاق آن به بیع فضولی و در پی آن استناد به مالک، بیع فضولی مشمول عمومات و مطلقات قرآنی مانند آیات وفاء و حلیت بیع می گردد و انواع بیع فضولی، معتبر و صحیح خواهد بود.با توجه به عدم دلیل بر اعتبار مقارنت رضایت مالک با عقد بیع، دلیلهای بطلان بیع فضولی، معتبر و صحیح نمی باشند.اجازه در بیع فضولی کاشف است یعنی با صدور اجازه مالک کشف می شود که بیع فضولی، از زمان وقوع آن صحیح و در پی آن لازم می باشد. گر چه برخی معتقد به ناقل بودن اجازه می باشند. یعنی با تحقق اجازه پس از وقوع بیع فضولی، بیع فضولی از زمان صدور اجازه صحیح و لازم می گردد، و پیش از اجازه هیچ اثر بر آن مترتب نیست. البته نظریه نقل مخالف مقتضای اطلاق عقد می باشد. با تحقیق و بررسی ها انجام شده، شش نظریه در مورد کاشف بودن اجازه بیان شده که نظریه کشف حقیقی (اجازه به عنوان شرط متاخر) مقبول می باشد، و روایت (صحیحه) ابی عبیده برآن دلالت و ظهور دارد. و دیگر نظریه های کاشف با اشکالهای مهم مواجه هستند. آثار و نتایج زیادی بر نظریه های کاشف و نظریه نقل مترتب است مانند مالکیت منافع، فقدان صلاحیت مالک، زمان محاسبه خیارات، جواز تصرف اصیل، فسخ اصیل و فقدان شرط عقد که در فاصله زمانی بین وقوع بیع فضولی تا اجازه مالک، حکم وارد مذکور متفاوت می باشد. معیار و ملاک ملکیت و آثار آن در بیع فضولی، با تحقق اجازه می باشد، که کاشف از انتقال ملکیت و آثار آن از زمان وقوع بیع فضولی می باشد..
ضرورت تحقیق
اثرگذاری عقدی که به شکل فضولی انجام گرفته، متوقف بر اجازه کسی است که حق اجازه دادن دارد مانند مالک یا ولی که در حکم مالک است، لیکن پس از اجازه، در این که آثار عقد از زمان اجازه بر آن مترتب میشود،که از آن به «اجازه ناقله» تعبیر میشود، یا اجازه، کشف از صحت عقد از زمان وقوع آن می‌کند،که به آن «اجازه کاشفه» گویند . با بیان این مقدمه کوتاه قصد داشتیم تا اهمیت و ضرورت تحقیق را بیان بنمایم .
کاشف
كاشـف بـودن اجازه بدين معني است كه بـا تـحقق اجازه مـالك نـسبت بـه بيع فضولي، كشف مي‌شود كه بيع فـضولي از زمـان وقوع آ ن صحيح بوده است و در پي ان، بيع لازم مي‌گردد، گويا رضايت مالك از آغـاز هـمراه عقد بيع بوده است، و تمام آثـار بيع از زمان وقوع بـيع فـضولي مترتب مي‌گردد.
نظریه کاشفیت
این نظریه اجازه را از زمان انعقاد عقد می داند، یعنی اجازه که به عقد ملحق می شود، اثرش را از زمان انعقاد عقد می گذارد و اثر قهقرایی دارد. پس طبق این نظریه، عقد فضولی یا اکراهی از اول صحیح می باشد. بنابراین طبق این نظریه، اجازه اثر قهقرایی دارد.
ماده ۲۵۸ قانون مدنی در این باره مقرر کرده است:
نسبت به منافع مالی كه مورد معامله فضولی بوده است و همچنين نسبت به منافع حاصله از عوض آن اجازه یا رد از روز عقد مؤثر خواهدبود.
نقل
نـاقل بـودن اجازه بدين معني است كه پس از وقوع بيع فضولي و تحقق اجازه از مالك، بـيع فـضولي از زمان صدور اجازه، صحيح مـي‌باشد. و پيش از تـحقق اجـازه مالك هيچ اثـري بـر آن مترتب نمي شود.
نظریه ناقلیت
این نظریه مقرر می دارد که اجازه از زمانی که ملحق می شود، اثر می گذارد و عقد اکراهی و فضولی قبل از ملحق شدن این اجازه، هیچ اثر حقوقی ندارد. یعنی اینکه در یک عقد فضولی که دو ماه پیش منعقد شده و مالک، آن را الان تنفیذ کرده است، اگر نظریه ناقل بودن اجازه را بپذیریم، معامله نسبت به دو ماه قبل، هیچ اثری ندارد. پس طبق این نظریه، آثار قانونی عقد از زمان صدور اجازه ایجاد می شود. طبق این نظریه، هرگاه مال مورد معامله در فاصله بین تشکیل عقد و صدور اجازه مالک، منافع و نمائاتی داشته باشد، این منافع متعلق به مالک است، نه اصیل.
تعهد
جهت تعهد امری است که به خاطر رسیدن به آن شخص حاضر به قبول دین می شود . اگر سئوال شد که چرا تعهد شده ؟ پاسخ آن جهت تعهد خواهد بود و اگر سئوال شد به چه چیز تعهد شده ؟ موضوع دین منظور می باشد .
جهت تعهد در معاملات مشابه یکسان است . مثلاً درعقد بیع تعهد فروشنده به انتقال مال گرفتن قیمت است و جهت تعهد خریدار به پرداختن قیمت دارا شدن مبیع . پس جهت تعهد امری است فنی که به ساختمان عقد بیش از اغراض متعاملین ارتباط دارد . دکتر کاتوزیان جهت تعهد را در عقود مختلف به 4 دسته تقسیم کرده اند که بیان آنها می پردازیم :
الف :در عقود معوض ، جهت تعهد هریک از طرفین اجرای تعهد طرف دیگر است . اگر تعهد یک طرف به علتی باطل شود یا انجام نشود ،دین متقابل نیز ساقط می شود .
ب :در عقود مجانی ، جهت تعهد داراکردن طرف و قصد بخشش به اوست . چنانچه جهت واهب اینست که متهب به طور مجانی مالک عین موهوبه شود و غرض موصی ازوصیت تملیک مجانی به موصی له است .
ج :در عقودیکه قبض شرط صحت آن است،مانند رهن و حق انتفاع ، طرف عقد متعهد میشود که مال موضوع عقد را همان طور که گرفته است پس بدهد و جهت این تعهد قبض مال از جانب اوست .
د :درمواردی که شخص ،متعهد به دادن مبلغی پول به دیگری می شود ، جهت تعهد وجود دینی است که از پیش به او داشته است .
معاملات فضولی
معامله فضولی این است که شخصی برای دیگری یا با مال دیگری، معامله کند بدون این که نماینده یا مأذون از طرف او باشد.
معامله فضولی ممکن است تملیکی یا عهدی باشد؛ معامله فضولی تملیکی مانند آن که شخصی مال دیگری را بدون اذن مالک به دیگری بفروشد و معامله فضولی عهدی مانند آنکه شخصی به حساب شخص دیگری متعهد شود که عملی را برای طرف دیگر معامله انجام دهد.
معامله فضولی
معامله فضولی این است که شخصی برای دیگری یا با مال دیگری، معامله کند بدون این که نماینده یا مأذون از طرف او باشد.
معامله فضولی ممکن است تملیکی یا عهدی باشد؛ معامله فضولی تملیکی مانند آن که شخصی مال دیگری را بدون اذن مالک به دیگری بفروشد و معامله فضولی عهدی مانند آنکه شخصی به حساب شخص دیگری متعهد شود که عملی را برای طرف دیگر معامله انجام دهد. کسی که بدون نمایندگی و اذن برای یگری معامله را تشکیل می‌دهد اصطلاحاًً فضول و طرف معامله او را اصیل و شخص دیگر را که معامله برای او یا به مال او انجام شده است، غیر می‌گویند.
ارث اجازه يا ارث مال در ماده 253 ق.م. در خصوص اجازه ورود وارث درمعامله فضولي چنين آمده است : در معامله فضولي ، اگر مالك قبل ازاجاره يا رد فوت كنداجازه يا رد با وارث است . ظاهر عبارت ماده آن است كه پس از موت مالك ، اجاره يا رد در اختيار وبه دست وارث اوست . اين احتمال وجود دارد كه اختيار مذكور در ماده 253 ق.م. ناشي از حق توريث اجازه يا رد باشد . به اين معنا كه حق اجازه يا رد مالك پس ازمعامله فضولي، يك حق مالي مستقل فرض شود كه صرفنظر از مال مورد معامله قابليت توريث را دارد . بنابراين ، با تحقق فضولي در حقيقت يك حق جديد در اموال مالك وارد مي شود كه با موت مالك به همراه اموال ديگر به ارث مي رسد . لذا با قطع نظر از چگونگي تقسيم ونسبت سهام ورثه، مطابق با اصول كلي در ارث، تمامي ورثه ازجمله زوجه در حق مذكور شريك خواهند بود ظاهراً به همين دليل برخي از نويسندگان حقوقي، حق رد واجازه را در بحث حقوق قابل وراثت در كنار حق خيار و حق شفعه ذكر كرده اند . تقريرديگر از مسأله آن است كه حق اجازه يا رد حق مستقلي نباشد بلكه به تبع ماليكت مال مورد معامله به صورت يك اختيار تبعي وعرضي وجود پيدا مي كند
چکیده
مقدمه
فصل اول: کلیات و مفاهیم
1-1 بیان مسئله
1-2 ضرورت تحقیق
1-3 سوالات تحقیق
1-4 پیشینه تحقیق
1-5 مفاهیم
1-5-1 کاشف
1 -5-2 نظریه کاشفیت
1-5-3 نقل
1-5-4 نظریه ناقلیت
1-5-5 تعهد
1-5-6 معاملات فضولی
فصل دوم :بررسی معاملات فضولی
2-1 پیشینه موضوع
2-2 معاملات فضولی
2-3 تفاوت معامله فضولی و انتقال مال غیر
2-4 مبانی عدم نفوذ معاملات فضولی
2-5 تقسیمات بیع فضولی
2-6 آثار معامله فضولی
2-7 موارد قانونی معاملات فضولی
فصل سوم :بررسی کشف و نقل در فقه و حقوق
3-1 معنای کشف
3-2 معنای نقل
3-3 نظریه های کشف و یک اشکال مهم
3-4 اهمیت کشف و نقل
3-5 نظریه کاشف حکمی
3-6 تبیین نظریه کشف حکمی
3-7 نظریه کشف حقیقی (تعلق اجازه به مضمون عقد )
3-8 نظریه کشف حقیقی (اجاره به عنوان شرط متاخر )
3-9 نظریه کشف حقیقی به شرط وصف تعقیب اجازه
3-10 نظریه کشف محض
3-10-1 بررسی نظریه کشف محض
3-11 نظریه کشف به رضایت تقدیری
3-12 بررسی نظریه کشف به رضایت تقدیری
3-13 نظریه نقل
3-13-1 تبیین نظریه نقل
3-13-2 نقد نظریه نقل
نتیجه
منابع و ماخذ
Abstract