مدخل ورودی هر بحث حقوقی، شناخت و جایگاه و موضع آن در کل نظام حقوقی و ماهیت و چگونگی آن است. بدین معنا که ابتدا تعریفی از آن ارائه گردد که حد و مرز آن با نهادهای حقوقی مشابه مشخص گردیده و محدوده تحقیق معین شود و سپس بدانیم که آیا نهاد مورد مطالعه در قالب های مرسوم حقوقی جای می گیرد یا اینکه نهادی مستقل است که با توجه به مقتضیات زمان و نیازهای جامعه ، توسط مقنن تأسیس و ایجاد گردیده است؛ و سپس تنوع و چگونگی آن نیز بیان شود. در این راه می توان به تعریفی وسیع دست یازید همانند اینکه : « ضمانت نامه نوشته عادی یا رسمی حاوی ضمان عقدی یا تعهد به هر صورت مانند ضمانت نامه که کسی ضمان به قول شرف می دهد تا آزاد شود. اگر شخص ضامن باشد ضمانت نامه را ضمانت نامه شخصی گویند. اگر بانک تعهد کند ضمانت نامه بانکی است . اگر ملک را در نوشته وثیقه کند ضمانت نامه ملکی است . » این تعریف بیشتر به تعریف ضمان عام در فقه شبیه است که حواله و کفالت و حتی رهن را نیز شامل می شود. می توانید این تحقیق در زمینه حقوق و مدیریت را به صورت فایل word دانلود نمایید.
مقدمه
« ضمانت نامه تعهدی است برای اینکه پاسخگوی بدهی دیگری باشد. » و یا « ضمانت نامه عبارت است از تعهد شخصی ( ضامن ) در مقابل بانک، بدین منظور که پاسخگوی بدهی شخصی دیگر ( بدهکار ) به بانک در هنگام قصور وی باشد. » البته این ضمانت نامه، ضمانت نامه ای است که برای توثیق وام به بانک داده می شود . و یا « ضمانت نامه یک تعهد فرعی و تبعی است که توسط آن متعهد ، تعهد می کند که در هنگام قصور و تخلف شخص دیگری که مسوؤلیت ابتدایی و اولیه در مقابل متعهدٌ له را به عهده داشته است، پاسخگوی بدهی در مقابل وی باشد. »
در حقوق آمریکا نیز برخی ضمانت نامه را بدین شکل تعریف نموده اند:
« ضمانت نامه تعهدی است توسط شخص تا پاسخگوی پرداخت بدهی و یا اجرای برخی قراردادها یا وظایف شخص دیگری باشد که این شخص مقدمتاً مسؤول پرداخت دین و یا اجرای قرارداد بوده است .» و هر چند که ضمانت می تواند جزئی از قرارداد اصلی تلقی شود ولی به عنوان یک قاعده کلی، تعهد ضامن، قراردادی مستقل و مجزا و متمایز از قرارداد بدهکار اصلی است .
در حقوق ایران برای ارائه تعریفی جامع و مانع از ضمانت نامه بانکی و در فقدان نص قانونی باید مقدماتی را تمهید کرده و مسائلی را مشخص نمود که عبارتند از :
1- نسبت بین ضمانت نامه بانکی با عقد ضمان مندرج در قانون مدنی
2- نسبت بین ضمانت نامه بانکی با قرارداد اصلی و پایه
ما در فصول آینده به نحو مکفی به این مباحث خواهیم پرداخت ولی آنچه که لازم به ذکر است این است که حقوق تجارت نهادها و ابزارهای ویژه خود را می طلبد، استفاده از نهادهای حقوق مدنی تا جایی که با اهداف ذاتی تجارت منافاتی نداشته باشد، ستوده و زیباست و در راستای همگرایی هر چه بیشتر این دو پاره از حقوق خصوصی است ولی اگر بخواهیم از قواعد و مقررات ناهمگون با تجارت استفاده کنیم، تلاشی عقیم و زحمتی عظیم خواهد بود که ترک آن اولی است . عثد ضمان با تمامی ویژگی ها و نکات مثبت خود و پشتوانه عظیم فقه اسلامی، نارسایی های زیادی نیز دارد خصوصاً در فقه شیعه که نقل ذمه به ذمه را در ضمان پذیرفته است . هر چند در جای خود ابزار مفیدی است ولی در تجارت که سرعت، دقت و امنیت و سهولت را می طلبد به ابزاری کهنه و برخی مواقع نارسا تبدیل می شود. تبعی بودن عقد ضمان و پیوستگی و ارتباط عمیق و وثیق ضمانت با قرارداد پایه و دین اصلی نیز به این نارسایی دامن می زند.
نکته دوم اینکه بحث ما در زمینه ضمانت نامه های بانکی است تحلیل عملیات بانکداری و توجه به موضوع از منظر حقوق بانکی نیز جالب توجه بوده، نتایج مهمی را نیز در پی خواهد داشت . امروزه ضمانت نامه بانکی به یک سند بانکی مهم، قابل توجه و کارآمد تبدیل شده است . گرچه پیشرفت و توسعه ترمینولوژی ضمانت نامه های بانکی بیشتر مرهون بانکدارها، صادر کنندگان و بیمه گران است تا حقوقدانان.
در بررسی هر نهاد حقوقی تازه و نو، آنچه که در وهله اول ذهن را به خود مشغول می سازد. تطبیق آثار و احکام آن با یکی از نهادهای قدیمی و دیرپای حقوقی است مزیت این کار عمدتاً در آن است که اگر نهاد مورد مطالعه و بررسی ما، در قالب یکی از نهادهای حقوقی سنتی و یا عقود معین جای بگیرد، به لحاظ اینکه در گذشته چگونگی انعقاد، روابط طرفین و آثار و مقررات حاکم بر آنها شناخته شده و مورد بررسی و مطالعه نیز قرار گرفته، تحلیل آثثار و احکام نهاد مورد مطالعه تا حدودی آسان خواهد بود .
این کار اگر به تکلّف نینجامد برای مطالعه و تحلیل، بستری سهل و مناسب فراهم می سازد و اگر به تکلّف منتهی گردد، نه تنها گرهی را نمی گشاید که بر دشواری کار نیز می افزاید.
به هر حال در بررسی ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی به عنوان یک نهاد نوپای حقوقی که عمر چندانی از آن نمی گذرد، نظریات مختلفی از سوی اندیشمندان و حقوقدانان ارائه و ابراز گردیه است که می توان آنها را به چهار دسته تقسیم کرد.
1) برخی معتقدند که ضمانت نامه های بانکی همان گونه که از نام آن پیداست ماهیتاً نوعی ضمانت است و لذا از انواع و اقسام عقد ضمان مندرج در قانون مدنی است که احیاناً کارکردهای متفاوتی می تواند داشته باشد؛
2) برخی دیگر معتقدند صدور ضمانت نامه عمل یک طرفی و ایقاع است نه عقد؛
3) عقیده برخی نیز بر آن است که ضمانت نامه های بانکی نهادی نوپاست که هر چند ممکن است برخی آثار و احکام نهادهای دیگر را داشته باشد ولی جای دادن ان در یکی از نهادهای موجود حقوقی به طور کامل امکان پذیر نیست؛
4) بالاخره عده ای نیز آن را نوعی تعهد به نفع ثالث می دانند . که در ادامه به تبیین و توضیح هر یک از این نظریات می پردازیم .
تحلیل ماهیت ضمانت نامه بانکی بر اساس مفهوم ضمان عقدی
اولین فرضیه ای که به ذهن می رسد عبارت از تحلیل ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی بر اساس عقد ضمان است .
در حقوق فرانسه برخی ضمانت نامه بانکی را از اقسام ضمان تضامنی مندرج در مواد 2011 و بعد قانون مدنی می دانند. برخی نویسندگان نیز با ذکر تلاش هایی که جهت جای دادن ضمانت نامه ها در قالب نهادهای سنتی در اروپای قاره ای شده است، این تلاش ها را ناکام دانسته و با تأکید بر استقلال ضمانت نامه ها، آن را مفهوم و ابزار جدیدی دانسته اند که بر اساس کارکرد ویژه و هدف و همچنین ماهیت خاص آن قابل فهم است و در نهایت با عطف توجه به مقررات بین المللی و کنواسیون هایی که در مورد ضمانت نامه ها تدوین شده است ، از بیان هر گونه نظری در مورد ماهیت حقوقی ضمانت نامه های خودداری ورزیده اند. در برخی کتاب ها به جای تأکید بر مقایسه ضمانت نامه ها با نهادهای متفرق حقوقی، بیشار بر مقایسه و تطبیق آنها با اعتبارات اسنادی و ضمانت تأکید می شود در این مقایسه در واقع دو نهاد مقابل هم، یکی کاملاً مستقل و دیگری کاملاً تبعی و فرعی با ضمانت نامه های بانکی مقایسه گردیده اند. در این مقایسه، مشابهت های اعتبار اسنادی و ضمانت نامه ها به قرار ذیل اند:
زمینه تجاری هر دو، استفاده غالب در معاملات بین المللی، ساختار آنها، ارگان ها و قوای محرکه آنها، اختصاص ریسک، هدف آنها ( فراهم کردن امنیت و تأمین ) ، چگونگی به وجود آمدن آنها و ارتباط بانک با مشتری، که همگی نقاط مشترک این دو سند بوده و در نهایت و از نقطه نظر حقوقی، هر دوی اینها با اصل استقلال و همچنین لزوم تبعیت ذینفع از شرایط سند در موقع مطالبه وجه ( فراهم کردن اسناد ) شاخص گردیده و شناخته شده اند و تفاوت عمده آنها نیز در این است که اعتبار اسنادی وسیله پرداخت قیمت کالاها و خدمات است، در حالی که ضمانت نامه یک تعهد و تأمین ثانوی در هنگام قصور اصیل از انجام تعهدات قراردادی را فراهم می آورد و تفاوت دوم آنها در اسنادی است که در هر یک از این دو باید ارائه شوند؛ اسناد ارائه شده در اعتبار اسنادی دارای یک ارزش تجاری و ذاتی می باشند در حالی که اسناد ارائه شده در ضمانت نامه حکایت از قصور طرف اصیل نموده و ارزش ذاتی ندارند. مضاف آنکه اعتبار اسنادی یک ماهیت خودبخود اجرا شونده دارد و بانک حقوق و منافعی در اسنادی که ارائه می شوند، دارد . ولی ضمانت نامه بانکی چنین وضعیتی ندارد و ریسک بانک در این سند بسیار بیشتر از اعتبار اسنادی است .
در ادامه به مفاهیم زیر پرداخته می شود.
· ویژگی های عقد ضمان
· ویژگی های ضمانت نامه های بانکی
· رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور